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第五期带给大家的是游友安律师在『湖北侵权与保险责任业务群』中的分享
以下是分享正文：
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大家好！我在此给大家分享的主题是“医疗损害责任纠纷新动向”。近日，四部委颁布了关于进一步整顿医疗秩序的通告，这个通告给了我们广大的律师参与诉讼、调解以极大的空间。
之前很多患者及患者家属都是抱着大闹大赔，小闹小赔，医院无理纠缠，而医院在社会舆论的压力下往往是为了大事化了小事化无而不得不赔钱，律师从中往往发挥不了什么作用，有的患者家属甚至认为律师主要是摆道理，医院胡搅蛮缠。
近日四部委明确规定：医疗纠纷案件未经责任认定之前一律不得调解。
公安机关在对医疗纠纷的调处过程中，如果对医患双方的违法行为没有制止处理之前也不得据此调解。这样就导致患方不得不走诉讼之路，这也是法治思维、法治理念确定医疗纠纷的一个重大趋势。而我们律师的强项恰恰就在其上，所以各位我们要抓住大好的机遇，在医疗纠纷案件诉讼中发挥我们的聪明才智，为医患双方的正常规范类型作出我们律师应有的贡献。
第一个，关于医疗纠纷当事人确定的问题
患者死亡之后起诉医方，原告是第一顺序继承人即配偶、父母、子女。但是现在户口本往往不足以证明其中身份关系，之前往往需要村委会、居委会、派出所给出相关的近亲属身份证明。但是村委会、居委会、派出所也有最新的规定，即从今往后不再对是否具有亲属关系身份出具证明，这些身份证明问题不属于他们的义务范围，这对于律师代理医疗纠纷诉讼带来极大的挑战和障碍。这其中就涉及到如何证明我妈是我妈的问题。
在我近期代理的医疗纠纷案件中，有些患者死亡了，其父母有的健在有的不健在，怎么去证明是死亡还是健在呢？对于此证明问题，村委会、居委会以及派出所都不去证明。有的不得不到档案局或者人口普查资料上甚至有的借清明节这机会到墓碑那去拍照意图证明身份关系。希望各位同仁就亲属关系的证明有什么样的捷径我们可以互相交流。
关于被告，主要是医方的身份关系的确定问题，可以通过网上的国家代码机构查询就可以了，但是我们有些老律师没有好好学习、没有与时俱进对此就不是很了解。我曾经就看到过有的律师去立案庭立案的时候为此与立案庭的法官大吵大闹，他就是不能提供医方的组织机构代码，其实这个在网上都可以查询得到的。
第二个，医疗损害赔偿案件的举证责任的分配方式
第二个问题也就是我今天讲的核心问题。
年最高院颁布了一个证据规则第4条第8款第1项规定医疗损害赔偿案件由医疗单位就其医疗行为不存在过错，医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，也就是说民事责任的四大构成要件中的三大构成要件都应当由医方承担举证责任，否则将会承担不利的法律后果。
年7月1日生效的《侵权责任法》将医疗损害赔偿案件举证责任的方式进行了颠覆，即不再实行举证责任倒置而是由谁主张谁举证，落实到患方，即应当由患方在举证期限内提交鉴定申请、缴纳鉴定费用否则将会承担不利的法律后果。
在医疗纠纷案件中我们要分几种情形，大部分的医疗纠纷案件举证都是实行谁主张谁举证，但其中的医疗产品缺陷致人损害的医疗纠纷，湖北省高院年医疗纠纷案件指导意见规定应当由医方就其医疗产品是否存在缺陷以及缺陷产品与损害后果之间是否存在因果关系承担举证责任。也就是说医疗行为致人损害的实行的是谁主张谁举证，而医疗产品缺陷致人损害的依然实行的是举证责任倒置。
在医疗纠纷案件中核心的证据就是病历，而医方制作病历往往有一种本能的篡改趋势。
在这种情形下患方往往以医方伪造、涂改病历为由，在鉴定机构或在法院提出。这就涉及到如果有合理怀疑病历有篡改嫌疑的举证责任在患方，应当由患方拿出证据证明病历有篡改的嫌疑。但是这样的举证是很困难的，因为写一个真实病历和篡改一个病例都是高技术的活。
篡改病历分为这几种：一是将没有的症状写进去即无中生有；二是将有的症状不写在病历上；
我曾经代理了这样一起案件，就是胎儿生下之后十几分钟后就死亡，医院对此存在过失。医院后来在开庭时认为胎儿不是生下来之后死的而是胎死腹中，这就涉及到一个赔偿问题。因为如果是生下来之后死的则有可能要赔偿高达五、六十万的精神损害抚慰金。胎儿的家长则表示并非胎死腹中因为在胎儿出生之后听到了婴儿的哭声，而医方认为这是家长的一种心理作用，是希望有小孩出生而产生的幻听，但是实际上并没有哭声。这就涉及到一个鉴定到底是胎死腹中还是出生之后才死的问题，针对这个鉴定问题可以做尸体解剖。但是按照医疗事故处理条例规定，尸体解剖是有时间限制的，48小时内尸检，超过48小时有冷冻条件的7天之内，但是胎儿火化了没有在规定的时间内进行尸体解剖，也就是说患方没有充分的证据证明是生下来之后死亡的。
对此我们有什么救济方法呢？这就涉及到一个死因鉴定问题，按照版湖北省高级人民法院的医疗纠纷案件指导意见，因为没有做尸体解剖导致死因不明的鉴定机构无法出具明确的鉴定意见的，医院有告知尸检的义务，患方有申请尸检的权利。医院没有告知将会承担不利的法律后果，通常要承担30%的责任。如果是承担30%的责任前提条件还是要明确是胎死腹中还是生下后死亡的，因为一个涉及到精神损害抚慰金的问题、一个涉及到死亡赔偿金的问题。
通过这个案例我们律师又可以学一招了。有些患者由于自身的疾病而死亡，但是医方没有告知要做尸检加上我们中国的传统习俗是保持尸体的完整性，觉得进行尸检是对患者的不敬所以很少进行尸检的，但是只要有证据表明医方没有告知做尸检的仍然可以胜诉。
第三个，关于错误出生
随着二胎政策的放开高龄产妇会越来越多，风险因素也是很大，这样的胎儿也是珍贵胎儿，所以生怕生下来的小孩存在一些缺陷、畸形的，所以孕期的检查是很重要的，所以有关错误出生的案件有上升的趋势。
错误出生是指在孕期内本来可以检测出胎儿存在先天性畸形的，身体器官存在缺陷的如唇裂，因为医方仅仅是做了唐氏检查，但这种唐氏检查目前只是一个概念性的检查它不具备精标准的诊断，唐氏综合症的精标准诊断是要羊水穿刺做DNA鉴定的，医院的告知不全或者唐氏筛查本身的错误，致使父母丧失终止妊娠的机会而生下残疾婴儿。
针对错误出生就涉及到一个赔偿问题，在我代理的几起错误出生医疗纠纷案件中，有的案件赔偿高达几十万，但有的仅仅赔偿几万元的精神损害抚慰金。
目前有两种观点，一种观点认为唐氏综合症并非告知所造成的，是在精子和卵子受精的一刹那所决定的，其后的医疗行为无法改变唐氏综合症发生的必然性和逻辑性，医方不应当承担责任。仅仅是侵犯了患方的优生优育的选择权、知情同意权，仅仅是赔偿精神损害抚慰金并且赔偿的主体是先天性畸形婴儿的父母。不管是残疾儿还是健康儿他们都有来到世界上享受阳关和雨露的权利，有些国家是禁止堕胎的，堕胎是犯罪的行为；
另一种观点认为如果患方知道胎儿是唐氏综合症那么他们将会选择不生下这个存在缺陷的孩子，医院的过失导致残疾婴儿的出生，由此增加了抚养费、护理费、特殊教育费等多项的损失。那么对此赔偿的权利主体是患者父母呢？还是残疾婴儿本身呢？这就是一个存在争议的问题。唐氏综合症的患儿以原告的身份起诉的前提条件是他本不应该被生下来，医院的过医院要承担相关的费用。而医方抗辩的理由是不管我是否存在医疗过失，但是我最终让你这个生命来到人世间因此我不应该赔偿。所以错误出生赔偿的责任主体、权利主体、范围主体目前存在很大的争议，但可以肯定的是错误出生不能等同于一般的医疗纠纷。
第四个，关于医疗损害责任纠纷的鉴定
医疗纠纷案件中最重要的证据就是病历，律师不懂医不要紧，可以将医疗过失的发现、评价提交给鉴定机构。也就是说鉴定意见左右医疗纠纷案件的走向和趋势，甚至一定程度上说鉴定意见书决定了医疗纠纷案件的胜诉和败诉。目前的鉴定类型包括有传统的、经典的由医学会就医疗事故进行鉴定，但现在很多医学会没有什么案子到他们那里去了。目前很多地方的高级人民法院和中级人民法院也纷纷出台了医疗纠纷案件的指导意见例如上海、江苏，他们现在改头换面，就是医学会不再做医疗事故鉴定而是做医疗损害鉴定。
医疗事故鉴定与医疗损害鉴定的区别就是鉴定的事项不同而已：医疗事故鉴定的事项是医疗行为是否构成医疗事故，如果构成则划分医疗事故等级的责任程度；医疗损害鉴定事项是医疗行为是否存在过失，与患者的损害后果之间是否存在因果关系，参与度或者原因力比例是多少。有的还加上了三期的鉴定即误工期、护理期、营养期以及护理依赖、残疾辅助器具等方面的鉴定。
也就是说现在的鉴定可以做两种类型的鉴定，一个是医疗事故鉴定，另一个是医疗损害鉴定。
对于患方而言更多的是愿意到医学会以外的鉴定机构去做司法过错鉴定。针对到底是在医学会做鉴定还是在其以外的鉴定机构做司法过错鉴定，此前是存在很大争议的，走的是“双轨制”。医学会鉴定认为不构成医疗事故的，那么就去做司法过错鉴定。有的患方经过医疗过错鉴定已经得到了赔偿，但是凭医疗过错鉴定不能追究医方的行政责任乃至刑事责任，于是又去做医疗事故技术鉴定。
湖北省高级人民法院年版医疗纠纷案件指导意见对鉴定的机构作出明确的规定，即医疗损害责任纠纷案件应当委托医学会做医疗损害鉴定，但患方提出异议的除外。
目前的司法鉴定机构有两类：一类是国家的鉴定机构；另一类是私人的鉴定机构。由于患方往往将医闹转化为“鉴闹”，医疗纠纷案件的时间长主要是鉴定的时间长，那么大量的私人鉴定机构就产生并且很少有私人鉴定机构拒绝做医疗过错鉴定的。私人鉴定机构的医疗过错司法鉴定几乎是医方都存在着医疗过失，这就出现了两个极端的现象：医学会做的鉴定医方很少有过错，但是司法鉴定机构做的鉴定则是医方几乎都存在过错。
医学会的鉴定与司法过错鉴定的区别：按照最高院的民事案由之规定，医疗事故不再是一个案由，涉及到医疗纠纷的案由就两个，即医疗服务合同纠纷和医疗损害责任纠纷。
但是在医疗事故处理条例中尽管被架空但还未被废止。只有鉴定为医疗事故的才有可能去追究行政责任和民事责任，也就是说医疗事故的鉴定是将行政责任、刑事责任和民事责任捆绑在一起的。作为医学会的鉴定人主要是医生同行，有可能会存在偏袒一方的情况。
医学会的医疗事故鉴定或者医疗损害鉴定存在弊端，因为它不是采取鉴定人负责制，而是采取少数服从多数的民主集中制。这不符合鉴定意见的亲力亲为亲自负责的原则，并且医学会作出的鉴定意见上没有鉴定人的签字，鉴定人也无法出庭接受法官以及双方当事人的询问。
按照新的民事诉讼法以及之前的证据规则的规定，经当事人申请、人民法院通知鉴定人拒不出庭的将要承担以下法律后果：鉴定意见不被采信；鉴定费用要退还；委托方也可以要求鉴定机构承担相应的赔偿责任。
而司法过错鉴定相对而言医院有很大的联系，但是它也有一个致命的弊端，我们往往很多法医不具备临床的经历所以存在着“外行鉴定内行之嫌疑”。新的民事诉讼法规定医患双方可以聘请专家证人出庭，但是要在举证期限届满之前向法院提出由人民法院通知，未经人民法院通知的不得出庭。还规定谁聘请的专家证人就视为为谁服务，专家证人的发言视为聘请他的一方的意见，但是专家证人仅限于鉴定意见的质证以及这个案件的相关专业问题的咨询。
最后一个，关于参与度
无论是医疗事故鉴定、医疗损害鉴定还是医疗过错鉴定都涉及到责任程度或者称参与度或者称原因力比例的问题，它决定赔不赔以及赔多少的问题。往往是否存在医疗过失有一个客观的标准就是对照卫生法律法规、对照医疗常规，但是对于医疗过失在损害后果中的参与度的评价往往是主观的。
我曾经做过一个案件，是北京的一个权威鉴定机构做出的，针对医疗过错在损害后果中的参与度是1%—40%。对此参与度通常法官会采取一个中间值，所以针对参与度问题存在着很大的主观性。
现在我参加了几个研讨会是关于参与度的相关问题。曾经有一个法医说过：在参与度的方面我们需要考虑一个重要的因素就是原发性基础性疾病的问题，如果这个疾病本身的死亡率较高那么我们应当减去50%，即只能在50%的范围内考虑参与度的问题。我认为他的话是有一定道理的。关于参与度的鉴定，我们有时候请一个鉴定专家出庭的时候他会说国家对于参与度的制定是没有相关标准的，这是我们讨论出来的但也没有讨论标准。对于赔不赔、赔多少钱如此重要的指标现在没有一个精标准，更多的是一个学理性范围讨论的问题。
参与度的问题在医疗纠纷案件中仅仅是涉及到赔偿项目分摊的问题，但是在伤害案件中参与度决定是否定罪量刑的问题、涉及到犯罪嫌疑人、被告人是否失去人身自由的问题。
在年1月1日生效的损伤鉴定标准就谈到伤病关系的问题，例如我曾经代理的一个案件：一位老人被人打了三天之后她脑溢血成了植物人，属于重伤。但是被告人辩称自己只是轻轻的打了一下那位老人。后来调查发现老人自身患有脑动脉瘤。
按照年的损伤鉴定标准的伤病关系处理原则规定：外伤在后果中起主要作用的，则是重伤；如果外伤在损害后果中起到同等作用的重伤降低为轻伤；如果起次要或轻微作用的不宜进行伤情鉴定。结合本案例老人目前植物人状态重伤的后果，它是自身的基础性疾病和外来的暴力伤害的因果所造成的，它们各自在损害后果中起着多大的作用或者说多大的参与度呢？这就涉及到被告人是否可能被判刑的问题。对此案件存在很大的争议，有的人认为被告人倒霉碰到这样一位患有脑动脉瘤的老人，还有的人认为老人是有特殊体质但是被告人如果不打她那么她也不会死亡，因此认为被告人是应当被追责的。
所以律师在代理刑事案件的伤害案件中，为被告人辩护的时候要考虑到患者自身的疾病、要考虑到医疗过失，这或许是减轻被告人的刑事责任比较有效的方法。这种刑事案件中自身疾病参与度的问题就涉及到定罪量刑的问题，对此依然是没有一个固定的标准主要是依靠法医的日常生活经验的累积，主观性以及学理性很大。
刚刚提到了参与度在医疗纠纷案件中影响到赔偿项目的分摊问题，在刑事案件中外来暴力伤害的参与度影响到定罪量刑的问题，那么在交通事故当中呢？有些人存在特殊体质，在很轻微的交通事故中却造成了严重的后果。此前法医也往往做参与度的鉴定，说交通事故中外来的伤害仅对目前的损害后果伤残等级起到了10%、20%、30%等等参与度的比例，之前的法院都是这么判的。但是最高院的一个公报推翻了这样的判决，案例如下：
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最高法第6批指导性案例第24号
?基本案情
原告荣宝英诉称：被告王阳驾驶轿车与其发生刮擦，致其受伤。该事故经江苏省无锡市公安局交通巡逻警察支队滨湖大队（简称滨湖交警大队）认定：王阳负事故的全部责任，荣宝英无责。原告要求下述两被告赔偿医疗费用元、住院伙食补助费元、营养费元、残疾赔偿金.05元、护理费元、交通费元、精神损害抚慰金元，并承担本案诉讼费用及鉴定费用。
被告永诚财产保险股份有限公司江阴支公司(简称永诚保险公司)辩称：对于事故经过及责任认定没有异议，其愿意在交强险限额范围内予以赔偿；对于医疗费用元、住院伙食补助费元没有异议；因鉴定意见结论中载明“损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%”，故确定残疾赔偿金应当乘以损伤参与度系数0.75，认可.54元；对于营养费认可0元，护理费认可元，交通费认可元，鉴定费用不予承担。
被告王阳辩称：对于事故经过及责任认定没有异议，原告的损失应当由永诚保险公司在交强险限额范围内优先予以赔偿；鉴定费用请求法院依法判决，其余各项费用同意保险公司意见；其已向原告赔偿元。
法院经审理查明：年2月10日14时45分许，王阳驾驶号牌为苏MT的轿车，沿江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道由北往南行驶至蠡湖大道大通路口人行横道线时，碰擦行人荣宝英致其受伤。2月11日，滨湖交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定王阳负事故的全部责任，荣宝英无责。事故发生当天，医院治疗，发生医疗费用元，王阳垫付元。荣宝英治疗恢复期间，以每月元聘请一名家政服务人员。号牌苏MT轿车在永诚保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间为年8月17日0时起至年8月16日24时止。原、被告一致确认荣宝英的医疗费用为元、住院伙食补助费为元、精神损害抚慰金为元。
荣宝英申请并经医院司法鉴定所鉴定，结论为：1.荣宝英左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级；左下肢损伤的伤残等级评定为九级。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。2.荣宝英的误工期评定为日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。一审法院据此确认残疾赔偿金.05元扣减25%为.54元。
?裁判结果
江苏省无锡市滨湖区人民法院于年2月8日作出（）锡滨民初字第号判决：一、被告永诚保险公司于本判决生效后十日内赔偿荣宝英医疗费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计.54元。二、被告王阳于本判决生效后十日内赔偿荣宝英医疗费用、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计元。三、驳回原告荣宝英的其他诉讼请求。
宣判后，荣宝英向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。无锡市中级人民法院经审理于年6月21日以原审适用法律错误为由作出（）锡民终字第号民事判决：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（）锡滨民初字第号民事判决；二、被告永诚保险公司于本判决生效后十日内赔偿荣宝英.05元。三、被告王阳于本判决生效后十日内赔偿荣宝英元。四、驳回原告荣宝英的其他诉讼请求。
?裁判理由
法院生效裁判认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然原告荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。
从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者王阳驾驶机动车穿越人行横道线时，未尽到安全注意义务碰擦行人荣宝英所致；本起交通事故造成的损害后果系受害人荣宝英被机动车碰撞、跌倒发生骨折所致，事故责任认定荣宝英对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。同时，机动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会公德。本案所涉事故发生在人行横道线上，正常行走的荣宝英对将被机动车碰撞这一事件无法预见，而王阳驾驶机动车在路经人行横道线时未依法减速慢行、避让行人，导致事故发生。因此，依法应当由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。
根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。
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以上这个案例就认为交通事故的受害人尽管有特殊的体质，但这不是受害人自身的过错，如果没有肇事方的伤害他就不会有如此严重的损伤，即使这个后果他自身的疾病有参与度也不能因此减轻或免除肇事方的民事赔偿责任。也就是说在交通事故中自身的疾病、体质也许对后果起到了作用但是在赔偿中是在所不问的，是全额赔偿的。
以上就是我的主题分享，谢谢大家的参与！
微课堂答疑这是一个神奇的群?问题一
问：医院篡改病历？
许青法医解答：医院篡改病历，除非是他之前复印出去的与后来封存的病历是有差别的、存在明显篡改的。但是一般的患者是很难发现其病历有篡改的因为这个很专业的。我们平时在做医疗鉴定的时候，我们会比较注意长期医嘱、临时医嘱以及病程记录，其中病程记录患者一般是复印不出来的。会根据一些费用清单，进行前后对照来发现是否存在篡改的问题。
?问题二
问：主观病历怎么复印？
许青法医解答：主观病历是不允许复印的，你只能去封存将原件提交给法院，到时候法院送到鉴定机构，双方在场的情况下进行拆封。
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左小丽
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