谈对医疗损害责任的理性认识
医院张宝珠
自人民日报年在一篇报道中，第一次使用医疗事故这个概念以来，医疗事故这个词汇在我国延用了整60年。可以说，在半个多世纪中我国医疗纠纷处理法律制度的构建基本上是建立在医疗事故这个概念之上的，特别是改革开放以后出台的《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》，构成医疗事故是承担医疗损害责任的前提条件。年7有1日实施的《侵权责任法》摒弃了医疗事故概念，专章设立医疗损害责任，医疗事故从此退出了医疗损害赔偿的历史舞台。那么，什么是医疗损害责任？侵权责任法并没有定义。实践中，不仅医患双方对医疗损害责任认识模糊，司法裁判也出现了将医疗损害责任扩大化的趋势，即影响司法公正，更影响医学发展进步。本文结合《侵权责任法》第五十四条规定，就医疗损害责任构成谈些粗?认识。
《侵权责任法》第54条规定的是医疗损害责任的一般条款(杨立新：《医疗损害责任法》第62页)，本法“第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件”(奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用，人民法院出版社，第页)。迄今学者对医疗损害责任构成要件的认识尚未统一，概括起来主要有两种观点，即“三要件说”和“四要件说。”通说认为，医疗损害由违法医疗行为，患者受到损害，因果关系，医疗机构及其医务人员有过错构成，四个要件缺一不可。笔者认为，在司法活动中，如果脱离医疗行为本身特点，谈构成中任何一个要件都是有失偏颇的，不仅给人留下乱扣帽子或亵渎医学之嫌，还会导致医疗损害责任的扩大化，这对公正处理医疗纠纷、促进医学科学发展和技术水平提高都是十分有害的。
一、医疗损害不应夸大化
顾名思义，医疗损害责任是因医疗造成损害应当承担的法律责任。换句话说，医疗机构承担责任的前提是存在损害事实，这个损害事实是医疗造成的，而不是其它。那么，什么是医疗呢？目前国内外尚没有统一的定义，这是认识医疗损害必须要回答的问题。毫无疑问，医疗是一个过程，是一种行为，何为医疗行为？笔者仅发现我国台湾地区对医疗行为作过定义，即“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部或全部之总称，为医疗行为。”((台)李圣隆)《医护法规概论》，华杏出版股份有公司年版，第54页)。我国《侵权责任法》并没有使用医疗行为概念，使用的是诊疗活动。所谓诊疗活动，《医疗机构管理条例实施细则》第88条界定为，“诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”在这个活动中，无论是使用药物、器械还是手术，人类还无法做到没有副作用，更不能做到包治百病。因此一个众所周知的事实是，医疗本身就是一把双刃剑，手术会损伤健康肌体，用药也是是药三分毒，医疗的目的是以损害较小的健康权益为代价换取更大的健康权益，体现的是“两害相权择其轻，两利相权择其重”这个中华民族的古老法则。然而，《侵权责任法》实施后，医疗损害的真实含义并未被大多数人所理解，而有损害就有赔偿，损失多少赔偿多少，民法上的“填平原则”在医疗纠纷处理上不断“发扬光大”。近年来发生的医纠，医暴，伤医，弑医随处可以看到这种认知错位的阴影。殊不知，医疗本身是保护，医疗都有损伤但不等于都是损害，即使发生不当损害，也是以保护为前提的。
科学发展日新月异，医学发展一日千里，但迄今人类认识疾病和战胜疾病的能力还十分有限，如果不了解医疗的本质特性，空谈医疗损害无疑是十分有害的，误鉴，误裁，误判将会越来越多，很难保证医疗纠纷不会发生“井喷”现象。
二、救济对象不应扩大化
《侵权责任法》是救济法，通过对受到侵害的民事权益提供救济的方法来保障私权。医疗损害责任是侵权责任法的一种特殊类型，救济的是患者受到侵权的民事权益，本法第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”那么，何为《侵权责任法》意义上的患者呢？笔者认为，所谓患者是指已经出生，尚未死亡，患有某种疾病的自然人。患方与医疗机构发生的纠纷多种多样，产生的原因和表现的形式不同，处理的方式和适用的法律规范各异。简言之，患者与医疗机构间产生的医患纠纷，并不一定是医疗损害责任纠纷，如抱错孩子、丢失孩子纠纷、尸体纠纷等等，因这类纠纷本身就不存在患者，自然就不存在医疗损害责任问题。最为典型的是缺陷出生纠纷，因为在医师诊断出胎儿的状况之前，已经悲惨地注定了这个胎儿将有严重的先天性疾病，该疾病并非基于医师的医疗行为而产生，而是来自于父母的遗传基因或本身的畸形所致，医师的行为固然存在过失也不可能造成胎儿的严重先天性疾病（杨立新：错误出生的损害赔偿责任及适当限制）。可见，缺陷儿就不是医疗损害责任中的患者。根据《民法通则》第9条规定，缺陷儿就不是请求医疗损害责任赔偿的适格主体。然而，在司法实践中，缺陷儿作为原告起诉，法院按医疗损害案由立案、裁判的有之，判决医疗机构承担高额残疾赔偿金、死亡赔偿金的不乏其例，实属适用法律错误。笔者认为，医疗损害责任救济的主体的患者，要明确法定患者的真正含义，不能把医患纠纷都当成医疗损害责任来处理。否则，医疗损害责任就成了无所不包的“大萝筐”，不仅有失法律尊严，而且会造成医务人员整天处于诚惶诚恐、畏手畏脚的紧张责任状态，对医务人员积极实施诊疗行为是极为不利的。
三、对诊疗活动的认识应理性化
医疗行为造成患者损害，这是构成医疗损害责任的前提条件，但这种损害必须发生在诊疗活动中。对于即不涉及诊也涉及疗的医患纠纷，理应剔出医疗损害责任之外。根据《医疗机构管理条例实施细则》第88条对诊疗活动予以明确定义，不难理解诊疗活动包括“诊的活动”和“疗的活动”，诊是方法手段，疗是行为后果。医疗损害责任即可以发生在诊的活动中，也可发生在疗的活动中，还可以发生在诊疗的全程中。《侵权责任法》实施后，诊疗活动作为医疗损害责任的构成要件之一，同样存在认识上的偏颇问题，并导致医疗损害责任的扩大化。
诊断纠纷主要是误诊纠纷。人类迄今认识疾病和战胜疾病的能力还十分有限，据世界卫生组织统计，目前在发达国家疾病的误诊率仍高达30%左右，不仅罕见病、疑难病易误诊，就是常见病、多发病也会被误诊；不仅经验少的低年资医生有误诊，就是经验丰富的高年资医生也难免发生误诊；不仅设备简陋、医院有误诊，就是设备先进、医院也难以杜绝误诊；不仅医德医风恶劣的医生易误诊，就是风范高尚的医生也不能保证不误诊。误诊在临床工作中是客观存在的。
临床误诊是指医生由于主观和客观因素的影响，造成对疾病所下的诊断结论不符合实际病情。它包括谬误诊断、延迟诊断和漏误诊断。就其法律责任而言，误诊要充分考虑的因素有：一是医疗水准因素；二是医疗专业性因素；三是医疗地域性因素；四是医疗紧急性因素；五是医疗特体性因素。笔者认为，医学是探索性发展的经验性学科，从医学发展的轨迹上看，没有误诊误治就没有现代临床科学。误诊不等于误治，误诊没有误治的不应当承担赔偿责任，即误诊又误诊的要考虑疾病的疑难程度和复杂程度。目前司法实践中，凡有误诊就赔偿的裁判比比皆是，有悖医学科学发展的客观规律。
疗的活动是通过药物、器械或手术等方法,为患者消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康。医疗不能万能的，疗的作用是阻断病死或病残过程，有应当阻断、可以阻断和不能阻断之分，应当阻断而未阻断的构成医疗侵权损害；可阻断而未阻断的应具体问题具体分析；不能阻断而未阻断的属医学不可抗力之情形。近年来发生的伤医弑医事件，多数是患者对治疗效果不满意引发的，反应了广大公民对医学常识的缺失。一个使人更为可怕、更为痛心的是，大量以结果论非的医疗损害鉴定充斥于司法裁判中，给患者过高的期望欲起到了火上浇油的作用。一个错误鉴定往往误导一个错误判决，一个错误判决，影响一片医生，进而影响更大一片患者，将医患矛盾导入越陷越深的怪圈，应当引越有识之士的高度注意。
对于患者而言，诊和疗是密切相关的，诊的文义是“检查”，检查的目的是“断”，诊断的宗旨是为了“疗”，并在治疗过程中检验诊断的正确性并不断效正、完善诊断。对于健康体检者而言，只有“诊”而没有“疗”。实务中，有不少应体检发生的纠纷，按医疗损害定性，导致医疗损害责任的扩大化。
体检不等于看病。卫生部《健康体检管理暂行规定》第2条规定，“健康体检是指通过医学手段和方法对受检者进行身体检查，了解受检者健康状况、早期发现疾病线索和健康隐患的诊疗行为。”可见，文中所举的内容并不包括治疗行为。需要注意的是：其一，体检往往都是约定，约定什么查什么，没有约定的部位无论存在什么疾患，也不存在误诊误治的问题，而看病往往不受约定的限制；其二，约定的检查项目只限于发现疾病线索，并不存在治疗的问题。因此，健康检查与《侵权责任法》使用的诊疗活动概念是有严格区别的。如果把健康体检纠纷误认为医疗损害责任是不应当的，也是错误的。
四、评价医疗过错应专业化
《侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的10个条文中，有8个半概括在
54条医疗损害责任一般条款之中，另外一个半条文的内容不受医疗损害责任的约束，即第64条和第59条的半条（杨立新著：医疗损害责任法，第68页）。医疗损害责任适用过错责任原则，学界认识基本是一致的。因此，医疗损害责任认定的核心环节是医疗过错的认定。何为过错？过错它是一个主客观结合的概念，它是指某种行为在法律和道德上有一种可归责性。换句话说，过错就是指你做错了一件事情，所以在法律和道德上有一种可非难性、可责难性，应该受到谴责，这就是过错（王利明：侵权责任法的归责原则）。何为医疗过错？目前没有一个统一的概念。由于对医疗过错在认识上的错位，是《侵权责任法》实施以来，医疗损害责任扩大化的主要原因。
医疗过错认定在实务操作中，实际上是对医疗过错的评价问题，如何评价医疗过错？最终要落实到医疗损害的鉴定上。年以来，医疗鉴定实际上处于一种混沌不清的状态，鉴定结论可谓乱象丛生。就其中的核心问题，刘鑫教授的评论最为精典准确，“混淆医疗过错评价与医疗质量评价”。医疗过错评价与医疗质量评价是有本质区别的，判定医疗过错的标准是法律所规定的医务人员是否尽到相应的注意义务或称诊疗义务，这是一个法律标准，具有法定性、确定性、强制性和可制裁性。而医疗质量主要是指医疗服务的及时性、有效性和安全性，又称诊疗质量，医疗质量评价就是对医疗服务的及时性、有效性和安全性所做出的好与坏的程度评价。二者区别主要在于医疗过错评价是一个是与非的对立性评价，而医疗过错评价是医疗服务的最低要求，低于该要求是法律所不能容忍的，应当承担责任的（刘鑫：医疗过错鉴定规则体系研究）。医疗质量没有极限，“没有最好只有更好”，没有达到最好不等于就是过错。因此，医疗鉴定必须遵循“同行评价原则”，对诉讼涉及的专门性问题必须具有科学技术或者专门知识的人进行评价，而不是其他。
目前，在鉴定过程中，造成医疗损害扩大化有两个方面最为典型：
一是病历问题。《侵权责任法》第58条规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的，患者如有损害直接推定医疗机构有过错，着实给医疗机构下了一剂猛药，无可厚非。如果有证据证明存在这种情况，应当由法院裁判，也无需鉴定。然而，在目前的鉴定中，如果诊疗行为不存在过错，因病历书写不够规范认定医疗过错的，大量充斥在鉴定意见中，造成医疗鉴定过错率畸高，有的责任程度高达30%以上，这是很不正常的怪现象。笔者认为，如果书写的病历不规范，影响诊疗的实质内容，一来法院不该委托鉴定，一旦委托了鉴定，鉴定机构也应当发回法院重新质证。既然能够鉴定，说明不规范的病历不影响对医疗过错的判断。因此，不规范的病历与医疗过错毫无关系，怎能扯上医疗损害？这种天方夜谭的医疗过错责任认定，实质是对医疗损害责任的亵渎。
二是告知问题。《侵权责任法》的实施，告知说明义务第一次被规定在民事基本法律之中，并对没有尽到告知说明义务，规定了赔偿责任。近年来我们发现，知情权问题已经被炒得泛滥成灾，患者以告知不足为由索赔，甚至成为“医闹”闹医院的借口；医务人员为了规避风险竭尽所能告知，力求面面俱到，深感无论告知多么穷尽也觉得不踏实，事实上进一步加深了医患双方的不信任，其结果浪费了大量医疗资源。笔者提出这个问题并不是对医疗告知法律规范的否定，而是尊重患者知情权要符合立法本意，特别是司法机关裁判案件要严格掌握尺度，切不可人云亦云，随波逐流。严格来讲，知情权是法律问题而不是技术问题，不能通过鉴定途径去解决。当下，以告知不充分、不到位、不规范等等，认定医疗过错的鉴定意见，不胜枚举。这是极不严肃的，也是十分有害的。
《侵权责任法》实施已经四年多，目前看来依法规制医疗纠纷的目的是乎并未实现，由于对医疗损害责任缺乏理性认识，医疗损害责任出现了扩大化趋势。笔者仅从以上几个方面，给同仁提供一个认识医疗损害责任的视角，不揣浅陋，以期求教！
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