近日，中国平安保险公司联合“名医主刀”推出了针对医生个人的按手术台次投保的手术责任险，旨在保障外科医生的的执业风险。我认为，这是进入年以来可以媲美《深圳经济特区医疗条例》的医疗创新。如果说《深圳经济特区医疗条例》打开了医生自由执业的法律大门，针对医生个人的手术责任险则充当了外科医生自由执业、多点执业的安全守门人。
作为“名医主刀”上海创贤网络科技有限公司的法律顾问，作为该险种的深度参与人，现以律师个人身份，从医学、法律、保险角度以问答形式对手术责任险作一简要的专业评述。不过需要声明的是，这篇文章是我的个人学理解读，相当于法官发表的对法律条文的个人解读，不具有最后的法律效力，具有法律效力的是保险合同、保险条款及法院判决。
1、问：什么是手术责任险？与手术意外险的区别在哪？
答：商业保险分两类：人身险和财产险。
人身险是以人的生命和健康为保险标的的保险，如人寿险、人身意外险包括手术意外险、旅游意外险、学校意外伤害险、交通意外险等、健康险如重大疾病险、住院险等等。
财产险是以财产及其有关利益为保险标的的保险，最典型如火灾险、车损险、房屋灭失险等等。
责任险属于财产险，是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。赔偿责任在法律上主要体现为金钱赔偿，依法确定的金钱赔偿责任具有财产性质，故属财产险。
手术责任险系针对手术科医生的医疗责任保险，属于广义的医疗责任险之组成部分，是指以被保险人因手术过失产生的对患者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。广义的医疗责任险则不限于手术科，也包括内科、中医科、儿科、皮肤科等各科医生因医疗过失产生的医疗损害赔偿责任。
手术责任险与手术意外险是完全不同的两个险种：
前者是财产险，后者是人身险;
前者的投保人或被保险人是医方；后者的投保人或被保险人是患方。
前者以医生对患者的赔偿责任为保险标的，后者以患者的生命、健康为保险标的；
前者以存在手术过失为理赔前提，后者不以医疗过失而以医疗意外为理赔前提，通常保的是难以避免和难以防范的并发症；手术责任险加上手术意外险，基本上涵盖了患者因手术原因而导致的全部损害。如以交通事故作比方，则手术责任险类似于交通事故第三者责任商业险，以司机或医生存在过错或违法为前提；而手术意外险类似于交通事故第三者责任强制险，不以司机或医生存在过错或违法为前提。
手术责任险采足额赔偿原则，即在个案中只要在最高限额以下，有多少损失就赔偿多少；手术意外险采定额赔偿原则，即不管多少损失，赔偿额通常是固定的，但这个赔偿定额与损害后果的等级挂钩，通常分成死亡与残疾，而残疾又分成一到十级伤残，分别确定固定的赔偿数额，如死亡赔20万，十级伤残赔1万等等。
临床实践中，手术意外的发生率远远超过手术过失，故手术意外险的费率常常高于手术责任险，而保险金额则通常远低于手术责任险。故手术意外险的价值在于为患者提供最低限度的意外保障，主要是抚慰性质；而手术责任险的价值在于为医生提供最高限度的财务风险保障，主要是转嫁巨大的医生个人责任风险。
相比于按年度投保的医疗责任险，按手术台次投保的手术责任险，每次缴纳的保费远远低于按年缴纳，甚至不足年缴费的百分之一，故医生每次承担的经济负担几乎可以忽略不计，而每次承保的最高限额又是依据所有医疗损害可能产生的最大赔偿额为精算依据，故理赔充分，这对于经常外出多点执业手术的医生来说，无疑是上佳之选。又由于被保险医生集中于一个平台，既有大数，又有平台内部的风控，保险公司亦降低了风险，可以说这个手术责任险是医、患、保险公司的三方共赢，称得上是医疗、保险、法律领域的重大创新。
2、问：手术责任险是针对医生个人么，保医生哪些责任？
答：是的，该手术责任险只针对医生个人，保的是在医生执业过程中可能产生的可归责于医生个人承担的法律赔偿责任。对于被保险人通过“名医主刀”平台在合法的医疗机构实施手术，因被保险人的医疗过失而对患者产生的人身损害赔偿责任含精神损害赔偿，均纳入保险范围。该责任以《侵权责任法》确定，包括被保险人个人依法承担的赔偿责任以及手术所在医疗机构要求被保险人分担的责任。
只要是合法的医师、通过“名医主刀”平台，在合法的医疗机构实施手术，均符合承保条件。
按照中国目前的法律规定，一个医生在本院或者外院手术，因医疗过失而对患者产生了人身伤害后，可能有以下几种责任承担方式：
1）有责任医疗机构全额承担，且不向医生追偿，此种情形赔偿责任与医生无关；
2）有责任医疗机构先行承担，依管理职权向有过失的医生追偿；
3）有责任医疗机构与责任医生协商赔偿比例和赔偿金额，然后向受害人共同支付；
4）事故发生后，患者将责任医生作为被告，或者医院列为共同被告，法院可能判决责任医生单独承担责任，也可能判医院共同承担责任。此种情形下多发生医生外出手术时，未经正规的会诊手续或多点执业的备案与注册，或者虽有多点执业备案与注册，医院签有协议分别承担责任。目前法院判决责任医直接生承担责任的案例还不多，但不排除随着多点执业的推进，相关法律、法规的完善，将来法院可能判决医生直接承担赔偿责任。此即是责任自负原则--也是医生自由执业的必然结果。
以上此种四种情形，除第1）种由手术医疗机构全额承担责任，与医生无关外，其他三种情形医生个人可能承担责任，由此而产生的医生个人赔偿责任，都在“名医主刀”--平安手术责任险的保险范围。
下面以年1月1日刚刚公布实施的《深圳经济特区医疗条例》作一具体说明。相信这个条例可能很快在全国效仿推行，在全国产生法律效果。该条例第34条规定：“
医师在其注册的医疗机构以外的其他医疗机构执业的，其注册的医疗机构和备案的医疗机构应当分别与医师就工作时间、薪酬待遇以及发生医疗损害的赔偿责任等事项进行书面约定。”
根据《深圳经济特区医疗条例》第34条之规定，医院所在的其他医疗机构执业即多点执业时（这个执业当然包括手术），医师本人应当分别与两家医疗机构就医疗损害的赔偿责任进行书面约定，这个约定当然包括责任如何划分，责任如何承担，其最终必然指向医生个人可能承担医疗损害的赔偿责任。
国家卫计委于年11月5日发布的《关于推进与规范医师多点执业的若干意见》第三条“医师多点执业的人事（劳动）管理和医疗责任”第（三）项亦规定：“
（三）医师多点执业医疗责任承担。医师多点执业过程中发生医疗损害或纠纷，应当由发生医疗损害或纠纷的当事医疗机构和医师按照有关法律法规处理，其他非当事医疗机构均不承担相关的医疗损害或纠纷处理责任。医疗机构和医师应当通过合同或协议明确发生医疗损害或纠纷时各自应当承担的责任及解决方法。支持医疗机构和医师个人购买医疗责任保险等医疗执业保险，医师个人购买的医疗执业保险适用于任一执业地点。”
可见无论是根据地方的《深圳经济特区医疗条例》还是国家卫计委的《《关于推进与规范医师多点执业的若干意见》的规定，医生到注册或人事编制所在医疗机构之外的其他医疗机构开刀手术时，都将面临个人承担医疗损害赔偿责任的情形，“名医主刀”推出的针对医生个人的手术责任险正好适应这一情形。
又由于，“名医主刀”的手术责任险是按照一台手术因医疗过失产生的全部赔偿责任为精算前提的，也就是，虽然是医生个人投保，但保险金额却是按照通常医疗机构所应承担全部责任时的赔偿金额进行精算而得出的结果，故本款手术责任险，既可以最大限度地保障医生在当前多点执业状态下的责任风险；且具有前瞻性，可适应于将来外科医生的完全自由执业。所谓完全自由执业，即医生个人承担全部的医疗损害赔偿责任。
3、问：“手术责任险”所指医疗过失到底是什么？谁是判断医疗过失的主体？
答：1）医疗过失由法律来界定，见《侵权责任法》第57、58条。
第57条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
此处所谓“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，在法律称之为抽象的医疗过失；
第58条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
此外所谓（一）、（二）、（三）项过失，在法律上称之为具体的医疗过失。当通过具体的医疗过失标准无法判断医生是否存在过失时，比如无相应的诊疗规范等，此处得用抽象的医疗过失标准予以判断，即是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。
2）判断医疗过失的主体是专业化的、法定的医疗技术鉴定机构。
目前包括两类，一是各地医学会的医疗损害鉴定办公室，二是经国家司法鉴定行政部门审批的社会司法鉴定机构。两类鉴定机构的鉴定人员通常都包括临床医生和法医。
如果进入法院的诉讼程序，则所有鉴定意见都需要通过法庭的质证与审查。多数情况下，法官不会对专业机构出具的鉴定意见提出异议，但少数情况下，比如鉴定程序不合法、鉴定结论严重科学原则、鉴定材料存在伪造等等，法院可推翻鉴定而迳行行对医疗责任进行法律认定。经法院判决的医疗责任具有终局性，亦是保险公司理赔的最重要依据。
4、问：保险合同之“因医疗过失对患者产生的人身损害赔偿责任含精神损害赔偿，均纳入保险范围”，此处人身损害赔偿责任具体包括哪些责任？如何确定责任多少？保险公司对这些责任都赔偿么？
答：因医疗过失产生的人身损害赔偿责任根据《侵权责任法》依法确定，是指因医疗过失损害了患者的生命健康后而产生的经济上的赔偿责任。赔偿责任主要与患者生命健康损害的程度大小有关，具体项目包括如下：
1）死亡赔偿金，导致患者死亡的，计算基数为当地人均可支配收入的20倍。
2）残疾赔偿金，导致患者残疾的，根据《医疗事故分级暂行标准》（国家今后可能统一伤残评定标准，但内容大同小异），共分10个伤残等级，计算基数亦是当地人均收入的20倍，再乘以残疾系数，如一级伤残为%,十级伤残为10%，以此类推。一级残疾为最严重的残疾后果，如植物人状态，重度昏迷，四肢瘫、肌力0级；二级残如双眼球摘除，小肠缺损超过90%等;十级残疾为最轻残疾，如手术后脊柱侧弯超过30度，手术后损伤重要脏器经修补后留有轻度功能障碍等等。不构成伤残的，不赔偿伤残赔偿金。
所以，对于造成患者非死亡的身体伤害，法律上的赔偿均转换为残疾赔偿，比如心外科手术不当造成的心功能不全、传导阻滞；骨科手术导致的关节畸形、功能障碍，等等，均可以按照伤残评定标准转换为一定级别的伤残等级。
3）其他还包括医疗费、交通费、护理费、住院伙食费、营养费、住宿费、残疾用具费、误工费等等；
4）精神损害赔偿。这是本次手术责任险的亮点。多数责任保险不包括精神损害赔偿，如交通事故第三者责任险。但本保险包括了因手术过失损害身体健康而产生的精神损害赔偿。精神损害的保险金额与当前司法实践大致相对应，最高5万。
在具体确定一个医疗过失案件的赔偿金额时，除了考虑损害后果本身，还需要考察损害后果与医疗过失的因果关系及大小，只有医疗过失与损害后果具有因果关系时，才产生赔偿责任；当具有因果关系后，还需要进一步考察因果关系的大小或责任程度，根据责任程度的大小确定赔偿比例。责任程度大致可划分为全部、主要、同等、次要、轻微、无责五级，实践中最多见的是次要责任和轻微责任。经依法确定的上列医疗过失赔偿金额，保险公司均应当赔偿。
4、问：哪些情况保险公司不会理赔？
答：免赔事项由保险合同和保险条款综合确定，各保险公司的免赔事项大同小异，系保监会备过案的通用条款，与医疗行为有关的免赔事项主要包括：
（一）被保险人从事其执业资格证许可范围以外的医疗活动；
（二）被保险人被吊销执业资格证、被取消执业资格或受停业、停职处分后仍继续进行的医疗活动；
（三）被保险人进行实验性的医疗活动；
（四）被保险人对患者实施以美容或整形为目的的外科手术或治疗，除非这种手术或治疗是在患者因意外事故受伤后为维持生命或避免永久性伤残必需进行的；
（五）被保险人在饮酒、吸毒或药剂麻醉状态下进行医疗活动。
（六）保险合同载明的免赔额。本保险合同为元人民币。
此外，被保险医师无任何医疗过失的损害后果，保险公司不赔，包括：
（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；
（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；
（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；
（四）无过错输血感染造成不良后果的；
（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；
（六）因不可抗力造成不良后果的。
这些后果除第五项“因患方原因延误诊疗造成不良后果的”外，其他基本上都属于医学上难以避免、难以防范之并发症范畴，不属于医责险保险范围，应当属于医疗意外险保险范围。
5、问：何时可以向保险公司报案？理赔程序如何？
答：本保险为责任保险，当患方向被保险医师索赔，或者患方向医疗机构索赔且医疗机构要求被保险医师个人承担责任时，才有可能产生保险责任，此时可向保险公司报案，要求保险公司介入共同处理此次索赔案件。
理赔程序大致包括：
1）协商理赔，即医方（包括被保险医师以及手术所在医疗机构）、患方及保险公司就医疗责任达成一致而予以理赔；
2）医调委调解，当医、患、保险公司不能达成一致，可能请求医调委介入，经医调委调解，三方均接受时予以理赔；
3）鉴定。因医疗责任涉及医学专业性问题，在自行协商或医调委调解阶段，如果各方尤其是保险公司方对是否产生医疗责任存在异议，则均有可能先行委托有资质的鉴定机构进行鉴定，然后根据鉴定意见再行协商或调解。
4）诉讼。如果通过鉴定仍无法达成理赔协议，或者任何一方不愿协商解决，则可以直接通过法院诉讼解决。保险公司根据法院裁判文书予以理赔。
需注意的是，本保险为责任保险，保险公司承担的赔偿责任系依法产生的责任，故未经保险公司的同意，医患双方就医疗责任达成的任何私下赔偿协议，均有可能因保险公司不予承认而无法产生理赔的效力。
6、问：同一起医疗损害赔偿案件中，保险公司如何区分医生个人和医疗机构的赔偿责任？
答：在我国现行法律环境下，除非医生为完全的自由执业，如个体诊所的诊所负责人、医生集团中承担无限责任的合伙医生等，否则任何一起医疗损害案件的责任人均有可能包括医疗机构与有医疗过失的医生。对于一起医疗损害赔偿案件，如果已经能够依法确定其全部的赔偿责任，如何进一步区分医疗机构与医生的责任大小或责任份额，涉及医生个人如何向保险公司理赔，除充分协商外，大致包括以下情况：
1）如果医生为医疗医院聘用的医生雇员、医院的在编或合同医生时，医疗机构可依管理职权直接划分有责任医生的赔偿份额，此时医疗机构依管理职权作出的关于医生个人责任的赔偿决定书，可以作为保险公司的理赔依据。
2）如果医生与医疗机构系协议合作关系而非雇佣关系或人事编制关系时，比如医生与多点执业机构的关系，此时医生与医疗机构可事前约定双方的责任比例，三七开、四六开等等，当发生医疗损害赔偿后，双方可以通过事前的协议而确定各方责任比例，此种事前协议应当成为保险公司的理赔依据。事前未约定时，医疗损害事件发生后，双方可通过医疗鉴定或医调委而确定双方的责任份额。此时能够区分医生与医疗机构责任大小的医疗鉴定书或医调委调解书，即成为保险公司的理赔依据。
比如《深圳经济特区医疗条例》第54条即规定：“
鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见应当载明下列内容：
（一）医疗执业行为是否有过错及过错的情形；
（二）医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系及医疗过错对损害结果的影响程度；
（三）医疗机构管理责任和医师执业责任划分；
（四）其他需要载明的内容。”
《深圳经济特区医疗条例》系全国首次通过地方立法规定，医疗鉴定书应当对医疗机构管理责任和医师执业责任进行划分。此种划分医疗机构管理责任与执业医师责任的医疗鉴定书，应当成为保险公司确定被保险人医生个人责任的理赔依据。不过，必须注意的是，目前全国绝大多数医疗鉴定书都未划分医疗机构管理责任和医生执业责任，故还有下面的区分方式。
3）如果事前既不约定、医疗鉴定书亦未划分医疗机构管理责任和执业医师责任，则在医生个人得成为医疗损害案件被告的情形下，法院可通过法庭审理而确定医生的个人责任大小。此时，确定医师个人责任大小的法院判决书可成为保险公司的理赔依据。
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刘晔律师系上海市海上律师事务所合伙人，先后在同济医科大学、复旦大学上海医学院学医，后学法。联系方式：，
刘晔律师
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